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Actualités juridiques

 

>>> Consentement de l'enfant majeur au changement de son nom

 

La modification du lien de filiation n'emporte le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement.

 

Telle est la solution rappelée par la Cour de cassation, réunie en sa première chambre civile, le 5 septembre 2018.

 

À la suite de son divorce, un homme sollicite l'annulation de sa reconnaissance de paternité et la reprise par l'enfant du nom de sa mère. Sa demande est accueillie en seconde instance, la cour d'appel de Bordeaux jugeant inutile le consentement de l'enfant, mineure lors de la saisine de la juridiction.

 

L'arrêt est cassé, partiellement, au visa de l'article 61-3, alinéa 2 du Code civil.

 

Si elle était mineure lors de la saisine de la juridiction, l'enfant était majeure à la date du jugement modifiant le lien de filiation. Son consentement au changement de nom était requis.  

 

(Cass. 1reciv., 5 septembre 2018, n° 17.21.140, in Lexisnexis Actualités)

 

>>> Divorce : charges à prendre en compte pour fixer une prestation compensatoire

 

La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 4 juillet 2018 que la contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant constitue une charge à prendre en compte dans la fixation de la prestation compensatoire due en cas de divorce, dans la mesure où il s’agit d’une charge qui vient en diminution des revenus du débiteur de la prestation compensatoire.

 

De même, pour apprécier le montant de la prestation compensatoire, il doit être tenu compte du fait que le créancier de la prestation compensatoire partage ses charges avec un nouveau conjoint.

 

(Cass. 1re Civ. 4 juillet 2018, n° 17-20.281)

 

>>> Filiation : impossibilité de recourir à une procédure de référé pour solliciter une expertise génétique ou un examen de sang 

 

La Cour de  cassation rappelle que la demande d’expertise génétique ou d’examen comparé des sangs ne peut pas être ordonnée en référé, mais simplement lors d’une action au fond d’une action en établissement ou de contestation de la filiation ou d’action à fin de subsides. Il en est ainsi depuis l’entrée en vigueur de l’article 16-11 du Code civil. Il en résulte ainsi qu’ une telle  mesure d’identification, que ce soit une expertise génétique ou par examen des sangs ne pouvait être demandée en référé.

 

(Cass. 1reCiv., 12 juin 2018, n° 17-16.793)

 

>>> Prestation compensatoire : possibilité de présenter la demande pour la première fois en cause d’appel, même lorsque la demande en divorce a été présentée en première instance par l’autre partie

 

La demande de prestation compensatoire, accessoire à la demande en divorce, peut être présentée pour la première fois en appel tant que la décision, en ce qu'elle prononce le divorce, n'a pas acquis force de chose jugée.

 

Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation (déjà en ce sens, cf. Cass. civ. 2, 11 février 1998, n° 96-12.917), dans un arrêt rendu le 14 mars 2018, dont on peut dégager que cette règle s'applique, peu important que la demande en divorce ait été formée en première instance par l'autre partie que celle formant la demande de prestation compensatoire (Cass. civ. 1, 14 mars 2018, n° 17-14.874, F-P+B).

 

En l'espèce, un jugement avait rejeté la demande en divorce de M. L. ; sur appel de celui-ci, son épouse, Mme V. avait conclu à la confirmation du jugement et subsidiairement, demandé une prestation compensatoire ; la cour d'appel avait prononcé le divorce. Pour déclarer irrecevable, comme nouvelle, la demande de prestation compensatoire, la cour d'appel avait retenu qu'une partie n'est pas recevable à présenter pour la première fois devant la cour d'appel des prétentions qui seraient le prolongement ou l'accessoire de celles formées en première instance par une autre partie et que, Mme V. n'ayant formulé aucune demande en divorce en première instance, sa demande de prestation compensatoire ne se rattachait à aucune prétention originelle.

A tort. La décision est censurée par la Cour de Cassation, qui rappelle la règle précitée, au visa de l'article 270 du Code civil, et de l'article 1076-1 du Code de procédure civile.

 

(Cass. 1re Civ., 14 mars 2018, n° 17-14.874, F-P+B, Lexbase)

 

>>> Point de départ des intérêts produits par la prestation compensatoire

 

Un jugement prononce le divorce de deux époux. Le mari est condamné à payer à sa femme diverses sommes. Des difficultés surviennent lors de la liquidation et du partage de leurs intérêts patrimoniaux.

 

La cour d’appel (CA Versailles, 5 janv. 2017, n° 13/06940) rejette la demande de l’épouse en paiement des intérêts sur les sommes allouées notamment au titre de la prestation compensatoire et des dommages-intérêts. 

 

L’arrêt d’appel est partiellement cassé, la Cour de cassation jugeant ce qui suit :

 

- d'une part, la prestation compensatoire comme les intérêts qu'elle produit sont dus à compter de la date à laquelle la décision prononçant le divorce devient irrévocable ;

 

- d'autre part, la condamnation à une indemnité emporte intérêts à compter du prononcé du jugement, ou à compter de la décision d'appel qui l'a allouée.

 

En énonçant qu’en application de l'article 1479, alinéa 1, du Code civil, les créances personnelles que les époux ont à exercer l'un contre l'autre ne donnent pas lieu à prélèvement et ne portent intérêts que du jour de la sommation alors que les dispositions de ce texte ne concernent que les créances personnelles entre époux trouvant leur origine pendant le fonctionnement du régime matrimonial, la cour d’appel viole les articles 260, 270 et 1153-1, devenu 1231-7 du Code civil.

 

(Cass. 1re civ., 7 févr. 2018, n° 17-14.184, F-P+B : JurisData n° 2018-001395)

 

>>> Enquête sociale et débat sur la cause du divorce 

 

Après plusieurs années de mariage, l’époux se rend compte que son épouse a, à son insu et en imitant sa signature, ouvert divers comptes dans plusieurs établissements bancaires et souscrit plusieurs crédits à la consommation à ses seules fins personnelles. Il décide alors de former une demande en divorce.

 

Tant les premiers juges que la cour d’appel prononcent le divorce aux torts exclusifs de l’épouse, celle-ci ayant gravement manqué à son devoir de loyauté dans les relations financières envers son époux et rejettent la demande reconventionnelle en divorce aux torts exclusifs de l’époux, formulée par l’épouse.

 

Cette dernière soutenait que son conjoint avait commis une faute – au sens de l’article 242 du code civil – en lui interdisant l’accès au domicile conjugal et en manifestant un total désintérêt lorsqu’elle avait eu un accident de voiture. Elle se fondait, pour démontrer les prétendus manquements de son époux, sur une enquête sociale – que la cour d’appel refuse d’admettre comme élément de preuve – et sur des attestations – que la cour d’appel considère comme insuffisantes à établir la faute de l’époux.

 

Devant la Cour de cassation l’épouse affirme que les fautes commises par l’un des époux peuvent, dans le cadre d’une procédure de divorce, être prouvées par tout moyen. Elle prétend, dès lors, qu’elle pouvait se fonder sur une enquête sociale pour établir la faute de son conjoint.

 

La Haute juridiction rejette, sans grande surprise, ce premier moyen. Elle rappelle ainsi une jurisprudence constante, fondée sur l’alinéa 3 de l’article 373-2-12 du code civil, selon laquelle l’enquête sociale ne peut être utilisée dans le débat sur la cause du divorce (Civ. 2e, 4 mars 1987, n° 86-10.243 ; 13 janv. 1988, Bull. civ. II, n° 19 ; 14 nov. 2002, n° 01-12.160 ; 5 juin 2003, Bull. civ. II, n° 171 ; 11 juill. 2006, n° 05-20.047). Elle approuve ainsi la cour d’appel qui a énoncé que le contenu de l’enquête sociale, qui relatait notamment les déclarations des parties, ne pouvait servir de preuve à l’appui de la demande en divorce.

 

Elle rejette également les deux autres moyens formés par l’épouse. Ainsi, elle décide que c’est dans l’exercice de leur pouvoir souverain que les juges du fond ont estimé, d’une part, que l’équité commandait, au regard des circonstances particulières de la rupture, de rejeter la demande de prestation compensatoire présentée par l’épouse et ont jugé, d’autre part, que l’époux avait subi un préjudice résultant des circonstances ayant conduit à la rupture du lien matrimonial, distinct de celui qui avait été indemnisé par la juridiction pénale – causé par les infractions de faux et usages de faux.

 

Par cet arrêt, la Cour de cassation a l’occasion de souligner de nouveau que l’enquête sociale, qu’elle relate ou non les propos des époux, ne peut en aucun cas être utilisée par ces derniers afin de rapporter la preuve d’un manquement à un devoir du mariage. Cette interdiction est large et vise toutes les enquêtes sociales, qu’elles aient été diligentées avant ou pendant la procédure de divorce. L’enquête sociale – qui n’est pas contradictoire – doit, en effet, permettre aux époux d’évoquer librement avec l’enquêteur la réalité de la situation familiale sans craindre qu’une de leur parole soit utilisée à leur encontre, par leur conjoint, dans le cadre d’une procédure de divorce.

 

(Civ. 1re, 13 déc. 2017, F-P+B, n° 16-25.256, Manon Borde in Dalloz Actualités, 5 janvier 2018).

 

>>> La résidence alternée : Comment le Juge décide-t-il la mise en place de ce mode de résidence ?​

 

Régulièrement, la résidence alternée est placée sous les feux des projecteurs. Ce mode de résidence respecte-il les intérêts des enfants ? Ou bien n’est-ce que le désir égoïste des parents de « couper en deux » leurs enfants ? Et, surtout, sur quels critères se fonde le Juge aux Affaires Familiales pour l’ordonner ?

 

Avant de solliciter la mise en place d’un tel mode de résidence, et de pouvoir l’obtenir, il est fondamental de savoir ce qui va guider le Juge lorsqu’il prend sa décision.

 

Si l’enfant peut demander à être entendu par le Juge (et alors ce dernier n’a pas d’autre choix que de l’entendre dans son cabinet), il arrive très souvent que le magistrat prenne sa décision sans même avoir vu le ou les enfants concernés.

 

Pour autant, le principe qui guide le magistrat est bien l’intérêt de l’enfant, principe qu’il examine à travers plusieurs critères que l’on peut résumer ainsi : l’âge et la maturité de l’enfant, l’entente entre les parents, la distance entre les domiciles de chaque parent et les caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant (confort des domiciles, disponibilité des parents…).

 

Ces critères sont examinés en détail dans le cadre d’un divorce conflictuel (ou d’une séparation conflictuelle entre concubins), c’est-à-dire lorsque l’un des parents demande la résidence alternée et que l’autre parent la refuse.

 

Dans le cadre d’un divorce amiable, même si les parents sont d’accord sur le principe de la résidence alternée, il revient au Juge de vérifier que les intérêts de l’enfant sont respectés et que la résidence alternée est réalisable. Il se base alors aussi, plus sommairement, sur ces mêmes critères.

 

Bien évidemment, l’appréciation de ces éléments, dont l’application ne peut pas être mathématiquement rigoureuse, varie d’un magistrat à un autre…

 

- L’âge et la maturité de l’enfant

 

Si les généralités sont à bannir en la matière, il n’est pour autant pas très risqué d’avancer le fait suivant : il est assez rare qu’une résidence alternée soit ordonnée alors que l’enfant a moins de trois ans.

Ainsi, la Cour d’appel de DOUAI dans un arrêt en date du 26 mai 2011 ( n° 10/04663) refuse la mise en place d’une résidence alternée pour des enfants âgés de 4 ans et 2 ans.

Dans cette décision, la Cour expose les raisons qui la font considérer le jeune âge des enfants comme un obstacle à ce mode de résidence :

 

« Il est constant qu’un très petit enfant presque encore bébé a un besoin vital au niveau psychique d’établir dans une continuité un lien sélectif avec un adulte qui réponde à ses besoins physiques et affectifs et que c’est ainsi qu’il peut construire une bonne relation d’attachement. Que si ces conditions de stabilité ne sont pas réunies il pourrait présenter un attachement perturbé traduisant un sentiment de sécurité interne ».

 

Toutefois, il arrive très souvent que le très jeune âge de l’enfant ne soit pas le seul argument sur lequel se base un magistrat pour refuser la résidence alternée et qu’il le combine avec les éléments ci-dessous.

 

- L’entente entre les parents

 

Bien sûr, si les parents sont devant un Juge aux Affaires Familiales, c’est qu’ils ne s’entendent plus. Pour autant, s’ils ne s’aiment plus, ils n’en restent pas moins des parents, qui doivent pouvoir réussir à mettre de côté leurs griefs personnels pour pouvoir continuer à échanger au sujet des enfants.

 

La mésentente ne sera pas un obstacle en soit à la résidence alternée tant qu’elle n’aura pas de conséquences tangibles sur son organisation. Il n’est pas possible, dans ce cadre, que les parents soient dans l’impossibilité de s’adresser la parole calmement. Une médiation familiale pourra être utile pour faciliter cette communication.

 

Le magistrat ne fait d’ailleurs pas qu’examiner le degré d’animosité existant entre les parents, il prend aussi en compte la cohérence éducative et la culture parentale. Les règles de vie applicables chez l’un des parents ne doivent pas être à l’opposé de celles en vigueur chez l’autre parent, afin que le quotidien de l’enfant ne soit pas par trop clivé.

 

Par ailleurs, la résidence alternée sera écartée si cette mésentente fragilise le ou les enfants. Ainsi, la Cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 17 août 2011 (N° 09/01318) explique que : « le bilan psycho-social a mis en évidence la souffrance du jeune Alexandre, lequel est pris dans un conflit de loyauté qui s’exerce dans le cadre de relations exacerbées existant entre ses deux parents et que ceux-ci n’apparaissent pas à même de dépasser, serait-ce dans l’intérêt de leur fils. ».

Il semble en effet assez logique, si les parents sont à couteaux tirés, qu’une résidence alternée ne soit pas la meilleure des solutions, dans la mesure où ce mode de résidence implique de continuer à gérer ensemble le quotidien des enfants.

 

L’arrêt précité rendu par la Cour d’appel de Douai l’explicitait d’ailleurs en des termes très précis : « la mésentente entre Laurent X et Marylène D est telle qu’ils ne parviennent pas à en extraire leurs enfants et à communiquer raisonnablement à leur propos. Attendu que dans un tel climat conflictuel, les deux enfants ne peuvent pas en permanence passer d’une maison à une autre, semaine après semaine, dans des conditions de sérénité et d’apaisement nécessaires à leur équilibre et à la construction de leur personnalité. »

 

- La proximité des domiciles des parents

 

Pour qu’une résidence alternée puisse être mise en place, il est impératif que les domiciles des parents soient proches. Sans cette condition, les autres critères ne sont pas examinés.

 

Qu’entend-on par « des domiciles proches » ? L’idée principale est que l’enfant doit être près de son école. On raisonne donc en temps de trajet entre chaque domicile et l’établissement scolaire, celui-ci devant être de moins d’une demie heure. Le mode de transport est bien sûr envisagé, trente minutes dans une voiture étant moins fatiguant pour un enfant que trente minutes en RER.

 

Concrètement, le magistrat vérifie que les parents habitent dans la même commune ou dans des communes limitrophes, voire dans le même arrondissement ou des arrondissements mitoyens pour les Parisiens.

 

Dans une autre décision de la Cour d’appel de DOUAI en date du 26 mai 2011 (N° 10/08753), les magistrats ont pris en compte ce critère pour écarter la résidence alternée sollicitée par le père : « (les enfants) ont tous deux déploré d’avoir à se lever vers 6 heures du matin chaque jour avant d’effectuer un trajet relativement long jusqu’à chacune de leurs deux écoles et d’attendre dans une salle d’étude parfois longuement jusqu’à ce que commencent les cours ».

 

Certains parents font preuve d’originalité et, souhaitant moins perturber leurs enfants en leur évitant de changer de domicile toutes les semaines, décident que la résidence alternée sera inversée : ce seront les parents qui, alternativement, habiteront au domicile de leurs enfants.

 

Cette solution est, en général, peu viable, car elle entraine un coût important pour chaque parent qui ont donc, chacun, deux domiciles à assumer financièrement.

 

En outre, les contraintes domestiques viennent souvent envenimer la situation (les querelles sur les courses alimentaires et l’entretien du linge des enfants ne manquant pas d’intervenir rapidement…).

 

Il est parfois imaginé, pour des parents n’habitant pas dans le même pays, d’instaurer une résidence alternée une année chez un parent, une année chez l’autre parent.

 

Il est assez rare qu’un magistrat accepte cette formule ; pourtant certains le font, lorsqu’elle émane de l’accord des parents. Pour autant, cette solution rencontre souvent certaines difficultés d’application : à la fin de la première année, quand l’enfant doit changer d’école, quitter ses amis et son environnement, les problèmes surgissent…

 

- Les caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant

 

Lorsqu’une demande de résidence alternée lui est présentée, le Juge aux Affaires Familiales prend aussi en compte les caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant.

Ainsi, il faut que chaque parent dispose d’un logement lui permettant d’accueillir confortablement le ou les enfants. Les parents pourront alors produire au magistrat, outre le bail ou l’acte de propriété, des photographies de leur appartement, montrant, par exemple, que l’enfant a une chambre pour lui ou, s’ils sont à plusieurs dedans, que la chambre est vaste.

 

Ce mode de résidence implique aussi que les enfants aient tout en double, que ce soit les vêtements, les jouets ou encore le matériel scolaire, pour éviter de courir en permanence entre les deux domiciles. Or une telle contrainte représente un coût certain.

 

Par ailleurs, le Juge aux Affaires Familiales s’assure que la situation professionnelle de chaque parent leur permette d’être assez disponible pour leurs enfants. Car c’est une chose de vouloir avoir ses enfants le même temps que son futur ex conjoint, mais c’en est une autre d’organiser sa nouvelle vie en fonction d’eux…

 

A titre d’exemple, dans la décision de la Cour d’appel de DOUAI en date du 26 mai 2011 (n° 10/08753) illustre très clairement le raisonnement tenu par le magistrat : « si les deux enfants ont protesté de leur égal amour pour chacun de leur deux parents, ils ont néanmoins tous les deux souligné les difficultés d’ordre matérielles existant lorsqu’ils se trouvent chez leur père, à la nécessité de s’adapter aux horaires professionnelles de leur père qui commence à travailler tôt le matin, Qu’ainsi, ils ont tous les deux déploré d’avoir à se lever vers 6 heures du matin chaque jour avant d’effectuer un trajet relativement long jusqu’à chacune de leurs deux écoles et d’attendre dans une salle d’étude parfois longuement jusqu’à ce que commencent les cours, Qu’Alexis a en outre indiqué que lorsqu’il passe la semaine chez son père, il doit l’attendre en permanence environ une heure à la sortie des classes, Que Luanne a indiqué que son frère et elle ne peuvent guère profiter de leur père lorsqu’ils se trouvent à son domicile (en dehors des fins de semaine) dès lors qu’ils doivent toujours se presser, qu’ils n’ont pas le temps de parler et que le soir ils sont fatigués, Attendu que les deux enfants ont souligné que ces difficultés n’existaient pas lorsqu’ils se trouvaient chez leur mère qui habite à proximité de leurs écoles respectives et dont les contraintes horaires sont inexistantes, Attendu qu’il est regrettable que Luc Z… n’ait pu s’organiser pour atténuer ses contraintes professionnelles au niveau de ses horaires afin de les rendre plus compatibles avec la vie scolaire de ses enfants, Que si les enfants sont certes fort adaptables (…), il est opportun de ne point abuser de cette faculté d’adaptation quand il s’agit de leur sommeil et de leur fatigabilité ».

 

Les parents doivent donc détailler auprès du Juge la façon dont ils comptent organiser le quotidien de leurs enfants et dont ils ont l’intention de s’occuper d’eux.

 

Chaque famille étant différente, il revient à chaque parent de présenter au Juge aux Affaires Familiales un projet de résidence alternée adapté aux besoins et au quotidien du ou des enfants. L’alternance n’étant pas forcément mathématique, il n’est pas obligatoire que le temps passé chez chaque parent soit strictement égal. Il est important, lorsque l’on présente une telle demande devant le Juge aux Affaires Familiales, de prendre en compte ces critères afin que le magistrat réalise qu’il s’agit de la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant.

 

(Par Juliette DAUDE, Avocat, novembre 2017).

 

>>> Audition du mineur : conditions de l’audition du mineur par la Cour d’Appel

 

La décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’étant susceptible d’aucun recours, l’enfant qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande, en l’absence d’effet dévolutif de l’appel à cet égard.

 

En l’espèce, un arrêt avait fixé la résidence d’un enfant âgé de onze ans chez son père. La mère se pourvoit en cassation en invoquant la violation de l’article 388-1 du code civil et de l’article 12 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant. Elle fait valoir que l’audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu’il en fait la demande. Or, la cour d’appel avait fixé la résidence du jeune garçon au domicile de son père sans entendre l’enfant alors que celui-ci en avait fait la demande.

 

La Haute juridiction rejette le pourvoi au motif qu’aux termes de l’article 338-5 du code de procédure civile, la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’étant susceptible d’aucun recours, l’enfant qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande, en l’absence d’effet dévolutif de l’appel à cet égard. Aussi juge-t-elle que le juge aux affaires familiales n’ayant pas procédé à l’audition sollicitée par le mineur, la cour d’appel, en l’absence d’une nouvelle demande de l’enfant, n’était pas tenue d’y procéder d’office.

 

Il est vrai que l’audition du mineur est en principe de droit lorsqu’il la sollicite (C. civ., art. 388-1, al. 2) et, cela, quand bien même, la demande serait présentée « en tout état de la procédure et, même, pour la première fois, en cause d’appel » (Civ. 1re, 24 oct. 2012, n° 11-18.849, Bull. civ. I, n° 212 ; Dalloz actualité, 19 nov. 2012, obs. M. Kebir ; D. 2012. 2602  ; ibid. 2013. 798, obs. M. Douchy-Oudot  ; ibid. 2073, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam. 2012. 612, obs. J. Rovinski  ; RTD civ. 2013. 106, obs. J. Hauser). Pour autant, ce droit n’en reste pas moins encadré. Le juge peut ainsi refuser de procéder ou de faire procéder à l’audition de l’enfant s’il estime que ce dernier n’est pas doué de discernement ou si la procédure ne le concerne pas (C. civ., art. 388-1 ; C. pr. civ., art. 338-4, al. 1er). Le mineur est alors avisé du refus par tout moyen et les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond (C. pr. civ., art. 338-4, al. 3). L’article 338-5 du code de procédure civile soustrait, par ailleurs, la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur à l’exercice des voies de recours. Ainsi que le montre l’arrêt, cette disposition est lourde de conséquences à l’heure de l’appel interjeté contre la décision au fond. Ce dernier n’emporte pas appel de la décision de refus d’audition rendue par le juge aux affaires familiales en première instance. En l’absence d’effet dévolutif de l’appel sur ce point, la cour d’appel n’est donc saisie si le mineur ne lui demande pas à être entendu. Si l’audition de l’enfant s’impose en principe lorsqu’il en fait la demande, la mise en œuvre de ce droit implique donc une vigilance toute particulière tant sur le terrain de ses conditions substantielles que de ses conditions d’ordre procédural.

 

(Civ. 1re, 14 septembre 2017, F-P+B, n° 17-19.218 ; Nathalie Peterka in Dalloz Actualité, 3 octobre 2017)

 

>>> Transcription de la gestation pour autrui pratiquée à l’étranger

 

La gestation pour autrui (dite « GPA ») est une pratique consistant, pour une femme, à accepter de porter, dans son utérus, un embryon avec lequel elle n’a aucun lien génétique, l’embryon étant fécondé, puis implanté dans l’organisme de la mère « porteuse ».

Par principe, la GPA est interdite en France, l’article 6 du Code civil prescrivant [qu’]« on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Toutefois, plusieurs pays acceptent le principe de la GPA, notamment les Etats-Unis, ou l’Ukraine, et de nombreux couples n’hésitent pas à réaliser à l’étranger ce qui y est autorisé face à l’impossibilité de le réaliser en France.

 

La particularité de la convention de GPA relève de ce que, n’ayant aucun lien génétique avec l’enfant, la mère qui en a assuré la gestation, n’est pas considérée comme un parent.

La pratique de la GPA à l’étranger pose la question du retour en France et de l’établissement des actes d’état civil.

 

Le 5 juillet 2017, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts en matière de gestation pour autrui au travers desquels elle pose certains principes en matière de transcription sur les actes d’état civil.

 

Le premier point à relever est que la Cour de cassation autorise la transcription sur les actes d’état civil, tout en apportant une limite.

 

La Cour de cassation s’attache à la notion de « réalité » relevant à cet égard :

« […] Mais attendu que, selon l’article 47 du code civil, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;

Que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement […] ».

 

Ce faisant, la Cour de cassation accepte la transcription concernant le père « réel » puisque biologique.

 

Cependant, la Cour refuse la transcription concernant la mère considérant que la réalité s’entend comme la femme ayant accouché de l’enfant et qui, dans ce cas précis, n’est pas la mère biologique.

 

Cette transcription est autorisée par la Cour sous réserve que les actes d’état civil dressés à l’étranger n’aient été ni falsifiés, ni irréguliers et qu’ils correspondent à la réalité.

 

Par ailleurs, s’est nécessairement posée la question de la conformité d’une telle décision avec les dispositions supra nationales garantissant le droit au respect de la vie et à mener une vie familiale normale.

 

La Cour de cassation y répond en précisant que l’atteinte n’est pas disproportionnée dans la mesure où l’enfant peut être accueilli au domicile du couple, qu’un certificat de nationalité peut être délivré et qu’une procédure d’adoption peut être réalisée par le conjoint du père, homme ou femme.

 

(Cass. civ. 1re, 5 juillet 2017 n° 16-16455 ; Cass. civ. 1re, 5 juillet 2017 n° 16-16901 ; Cass. civ. 1re, 5 juillet 2017 n°15-28597 ; Cass. civ. 1re, 5 juillet 2017 n° 16-16495 ; Source : Paul David, avocat au Barreau de Montpellier).

 

 

>>> Taux de l’intérêt légal : 2e semestre 2017

 

Un arrêté du 26 juin 2017 fixe les taux de l’intérêt légal, pour les créances des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, d’une part, et pour tous les autres cas, d’autre part, selon les modalités de calcul définies à l’article D. 313-1-A du Code monétaire et financier. Conformément aux articles L. 313-2 et D. 313-1-A de ce même code, la Banque de France procède semestriellement au calcul de ces taux et communique les résultats à la Direction générale du Trésor au plus tard quinze jours avant l’échéance de la publication.

 

Les taux ainsi définis servent de référence le semestre suivant. Ceux figurant dans le présent arrêté seront ainsi applicables au second semestre 2017.

 

Pour le second semestre 2017, le taux de l’intérêt légal est fixé :

 

- pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels : à 3,94 % ;

- pour tous les autres cas : à 0,90 %.

 

(Sources : A. n° ECOT1718314A, 26 juin 2017 : JO 30 juin 2017)

 

>>> Le journal intime d’un époux peut être produit dans le divorce malgré l’atteinte à la vie privée

 

Un mari a été débouté de sa demande tendant à écarter des débats la copie de son journal intime. S'agissant d'un litige familial portant nécessairement sur des aspects privés de la vie du couple, des éléments de l'intimité de la vie privée sont susceptibles d'être révélés, et l'atteinte à la vie privée ne saurait justifier l'irrecevabilité de cette pièce. Par ailleurs, si l'époux allègue la fraude de son épouse, il ne verse aux débats aucun élément de nature à la justifier.

 

(CA Paris, pôle 3, ch. 2, arrêt, 21 févr. 2017, n° 15/22965 : JurisData n° 2017-003085)

 

>>> Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire : publication du décret d’application

 

Le 29 décembre 2016, est publiée au journal officiel une série de textes pris pour application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (JO 19 nov. 2016, texte n° 1. – V. JCP G 2016, 1267, H. Fulchiron ; JCP G 2016, 1268, M. Douchy-Oudot).

 

Concernant la rupture du lien conjugal, la loi crée une nouvelle procédure de divorce « par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire », dite aussi « extrajudiciaire ».

 

En effet, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

 

Le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 tend à clarifier les modalités procédurales du divorce par consentement mutuel sans juge et veille à coordonner les nouvelles dispositions du Code de procédure civile (CPC, art. 1144 s. nouveaux) avec celles existantes sur les conséquences du divorce.

 

Le texte précise le contenu de la convention de divorce, laquelle doit indiquer la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets, la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (CPC, art. 1144-3 nouveau), les modalités de recouvrement et les règles de révision de créance si la pension alimentaire ou la prestation compensatoire sont fixées sous forme de rente viagère (CPC, art. 1144-4 nouveau), le nom du notaire chargé de recevoir l’acte de dépôt au rang de ses minutes (CPC, art. 1144-1 nouveau), la répartition des frais de justice entre les époux (CPC, art. 1144-5 nouveau). À noter, sur ce dernier point, l’applicabilité du régime de l’aide juridictionnelle au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire (CPC, art. 1144-5 nouveau).

 

Autre mention obligatoire essentielle, celle de l’information de l’enfant mineur de son droit à être entendu par le juge (CPC, art. 1144 et art. 1148-2 nouveaux). Cette audition est en effet de droit lorsque le mineur en fait la demande (C. civ., art. 388-1) ; elle n’est toutefois adressée qu’à l’enfant capable de discernement (CPC, art. 1144-2 nouveau).

La mention de l’information du mineur dans la convention de divorce extrajudiciaire se fait au moyen d’un formulaire, dont le modèle est fixé par le garde des Sceaux (V. notamment, A. 28 déc. 2016 [NOR : JUSC1633188A] : JO 29 déc. 2016, texte n° 64).

Sur le rôle des acteurs dans la procédure, le décret n° 2016-1907 prévoit que la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires (CPC, art. 1145 nouveau). Dans un délai de sept jours suivant la date de signature, elle est transmise au notaire aux fins de dépôt au rang de ses minutes. Ce dépôt est réalisé dans les quinze jours suivant la date de réception de la convention (CPC, art. 1146 nouveau). Il donne date certaine et force exécutoire à l’accord des époux et dissout le mariage.

 

Les dispositions relatives au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire entrent en vigueur le 1er janvier 2017. Elles s’appliquent aux divorces n’ayant pas donné lieu à une demande introductive d’instance avant cette date.

 

(JCP, Actualités, 30 décembre 2016)

 

>>> Changement du régime de la postulation et de la représentation devant la cour d’appel au 1er août 2016

 

Le 1er août 2016, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances (JO 7 août 2015), dite loi Macron, entre en vigueur dans ses dispositions relatives à la postulation des avocats, ainsi élargie au ressort de la cour d'appel, sous réserve du maintien du régime local en Alsace-Moselle.

 

Les avocats peuvent postuler devant l'ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d'appel de leur résidence professionnelle ainsi que devant cette même cour d'appel. Certaines procédures sont toutefois exclues de ce nouveau régime. Parmi elles, la saisie immobilière, le partage et la licitation, tout comme les interventions au titre de l'aide juridictionnelle.

 

À noter également que, ce même jour, entre en vigueur le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail (JO 25 mai 2016). Désormais, en cas d'appel d'une décision du conseil des prud'hommes, la représentation par avocat ou par défenseur syndical est obligatoire devant la chambre sociale de la cour d'appel. Pour autant, la postulation territoriale n'est pas applicable devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale, y compris en Alsace-Moselle.

 

(JCP, Actualités, 1er août 2016)

 

>>> Le délai quinquennal de l’action en contestation de paternité devant la Cour de cassation

 

Le 6 juillet 2016, la Cour de cassation, réunie en sa première chambre civile, rend une décision relative au régime de l'action en contestation de paternité.

 

Un homme assigne sa mère en justice ainsi que les autres ayants droit de son père aux fins de contestation de la filiation paternelle et introduit, en parallèle, une action aux fins d'établissement de la paternité à l'égard d'un autre homme. Les deux instances sont jointes, et l'action déclarée prescrite. La cour d'appel constate l'expiration du délai quinquennal d'exercice de l'action en contestation de la paternité.

 

L' article 333 du Code civil énonce, en effet, que « l'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté ». L'action, reprise à la mort du requérant par ses héritiers, est également jugée irrecevable par la Cour de cassation.

 

Si elle énonce, d'une part, que « l'application d'un délai de prescription ou de forclusion, limitant le droit d'une personne à faire connaître son lien de filiation paternelle, constitue une ingérence dans l'exercice du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention EDH », elle précise, d'autre part, que la fin de non-recevoir, prévue à l' article 333 du Code civil , poursuit « un but légitime, en ce qu'elle tend à protéger les droits et libertés des tiers ainsi que la sécurité juridique ». Elle considère enfin que l'action des héritiers ne poursuivait qu'un « intérêt patrimonial » et qu'elle ne visait pas à défendre le droit au respect de la vie privée et familiale.

 

Le pourvoi est ainsi rejeté.

 

(Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n°  15-19.853, JurisData n° 2016-012927)

 

>>> Divorces et séparations – Statistiques INSEE

 

En 2014, 123 500 divorces ont été prononcés contre 134 000 en 2010. Après avoir atteint un pic en 2005, le nombre de divorces était resté relativement stable jusqu'en 2010. Depuis, la tendance est à la baisse.

 

Cette baisse récente des divorces est due pour l'essentiel à un léger recul de la propension à divorcer, et très peu à la baisse du nombre des mariages. La propension au divorce, après avoir augmenté régulièrement depuis les années 1970, baisse légèrement depuis la fin des années 2000. Si les conditions de divorce de 2014 se maintenaient, 44 % des mariages de l'année se termineraient par un divorce. Par ailleurs, aujourd'hui, comme depuis les années 1970, le risque de divorce est maximal à cinq ans de mariage.

 

En 2014, un quart des mariages sont des remariages pour au moins un des deux conjoints et un sur dix l'est pour les deux conjoints. L'âge au remariage augmente depuis 1980. En 2014, les hommes mariés cette année-là et précédemment divorcés avaient 50 ans en moyenne, les femmes 46 ans. Avec près de 2 divorces pour 1 000 habitants, la France se situe en 2013 dans la moyenne européenne.

 

(Voir INSEE)

>>> Aucun droit à expertise génétique sans demande au fond relative à la filiation

 

Le 8 juin 2016, la Cour de cassation veille à rappeler qu'« une mesure d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être ordonnée en référé, mais seulement à l'occasion d'une instance au fond relative à la filiation ».

 

Un homme présente une demande d'expertise génétique préalablement à l'établissement de sa filiation avec un enfant. Débouté, le requérant l'est en l'absence d'action judiciaire intentée par la mère pour faire reconnaître sa paternité. L'article 16-11 du Code civil , en son alinéa 5, subordonne en effet le droit à une expertise biologique à une demande au fond relative à la filiation. Or, en l'espèce, il n'existe aucun litige.

 

Le moyen au pourvoi soulevait l'inconstitutionnalité de la disposition susvisée, en ce qu'elle portait atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale du requérant et en ce qu'elle méconnaissait le droit de l'enfant de connaître ses parents. La Haute juridiction déclare le moyen infondé, elle rejette le pourvoi et considère que le refus d'ordonner une expertise génétique ne prive pas le requérant de son droit d'établir un lien de filiation avec l'enfant ou de contester une paternité qui pourrait lui être imputée. Quant à l'intérêt supérieur de l'enfant, il semblerait qu'il commande l'établissement d'une filiation par le père, sans vérification scientifique préalable.

 

À noter enfin que la Cour de cassation avait refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité posée sur l'alinéa 5 de l'article 16-11 du Code civil, dans un arrêt du 16 décembre 2015, en l'absence de caractère sérieux (Cass. 1re civ., 16 déc. 2015, n° 15-16.696, QPC : JurisData n° 2015-028381 ; Dr. fam. 2016, comm. 26, A.-C. Réglier).

 

(Cass. 1re civ., 8 juin 2016, n°  15-16.696 JurisData n° 2016-011080)

 

>>> Vers un divorce par consentement mutuel sans juge ?

 

Sur impulsion du ministère de la justice, les projets de loi (loi simple et loi organique) Justice du 21e siècle ont largement été modifiés au cours des travaux de la commission des lois de l’Assemblée nationale avant la discussion en séance prévue le 17 mai prochain. La réforme prend une nouvelle ampleur.

 

À la fois pour désengorger les tribunaux et pour accélérer les procédures de divorce non contentieuses, il est envisagé une procédure au cours de laquelle le magistrat n’interviendrait pas du tout (sauf lorsqu’un enfant mineur demandera à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents ou lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection, art. 17 ter du texte issu des travaux de la commission des lois de l’AN). 

 

Afin d’assurer une protection de la partie la plus faible, l’assistance de deux avocats sera obligatoire, chaque partie devant avoir son propre avocat. La convention sera enregistrée par un notaire moyennant un droit fixe de 50 € et les parties disposeraient de quinze jours pour la contester. Passé ce délai, les modifications de situation seront traitées selon la procédure après divorce classique devant le juge des affaires familiales (JAF) et le non-respect de la convention de divorce relèverait du contentieux du droit de l’exécution des contrats classique.

 

Apports attendus de cette mesure : le juge sera recentré sur sa mission de trancher des litiges et aura plus de temps à accorder aux situations contentieuses, les greffes gagneront du temps, le justiciable verra son divorce finalisé plus rapidement.

 

Pour mémoire, le projet de loi initial prévoit en outre que les compétences des greffiers en matière de PACS seront désormais assurées par les officiers d’état civil (art. 17 du projet de loi).

 

Les textes seront nécessairement étudiés en commission mixte paritaire (CMP) compte tenu des nombreuses modifications introduites par les députés. La Chancellerie envisage une CMP début juin. Ce sera le seul moment où les sénateurs pourront amender et se prononcer sur des réformes qui sont loin d’être anecdotiques et pour lesquelles, pour certaines en tous cas, il n’y aura eu ni avis du Conseil d’État ni étude d’impact.

 

(Dalloz Actualité, 11 mai 2016).

>>> Absence d’atteinte à la vie privée pour une personne morale

 

Si les personnes morales disposent, notamment, d’un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d’une atteinte à la vie privée au sens de l’article 9 du code civil.

 

La problématique des droits de la personnalité confrontés au particularisme des personnes morales est ancienne et la tendance semblait être d’admettre que « les personnes morales sont […] investies de droits analogues aux droits de la personnalité. Elles sont seulement privées de ceux de ces droits dont l’existence a un lien nécessaire avec la personnalité humaine » (P. Kayser, Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques, RTD civ. 1971. 445, n° 35).

 
L’un des domaines ayant permis la reconnaissance d’un droit fondamental, indistinctement au profit des personnes morales et physiques, est certainement le respect du domicile. Pour la Cour de cassation, une personne morale peut ainsi avoir un domicile au sens de l’article 226-4 du code pénal relatif à la violation de domicile (Crim. 23 mai 1995, Bull. crim., n° 193 ; Rev. sociétés 1996. 109, note B. Bouloc ; RTD civ. 1996. 130, obs. J. Hauser).

 

De même la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que les droits garantis sous l’angle de l’article 8 de la Convention peuvent, dans certaines circonstances, être interprétés comme incluant pour une société le droit au respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels (CEDH 16 avr. 2002, n° 37971/97, Sté Colas Est c/ France, AJDA 2002. 500, chron. J.-F. Flauss ; D. 2003. 527, obs. C. Bîrsan ; ibid. 1541, obs. A. Lepage ; JCP 2002. I. 153, n° 11, obs. Besrour ; JCP E 2003. I. 492, n° 5, obs. J. Raynaud ; Europe 2002, n° 307, obs. Deffains).

 

Comme le soulignait alors un auteur, « le lien entre le domicile et la vie privée est suffisamment étroit pour que la reconnaissance de la protection du premier évoque spontanément la seconde. La violation de domicile fait d’ailleurs partie des différentes atteintes à la vie privée sanctionnées par le code pénal (art. 226-1 s.). Mais qu’en est-il des autres facettes de la protection de la vie privée, comme le secret ? » (A. Lepage, Les personnes morales sont susceptibles de subir une atteinte à leur vie privée, D. 2002. 2299).

 

Cette interrogation avait trouvé une réponse, il y a plus de dix ans déjà, devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, laquelle avait considéré que « les personnes morales sont susceptibles de subir une atteinte à leur vie privée » (Aix-en-Provence, 10 mai 2001, D. 2002. 2299, obs. A. Lepage).

 

Le débat était toutefois ouvert puisque la Cour d’appel de Paris avait au contraire affirmée que « l’article 9 du code civil […] concerne la vie privée des personnes physiques » (Paris, 1re ch., 21 mars 1988, Juris-Data, n° 1988-021125). À l’inverse, des magistrats limougeauds considéraient que l’article 368 de l’ancien code pénal réprimant l’atteinte à l’intimité de la vie privée bénéficiait à une personne morale (Limoges, ch. corr., 4 mars 1988, Juris-Data, n° 1988-049011).

 

La Cour européenne des droits de l’homme, dans un domaine voisin, avait pour sa part jugé qu’une association, personne morale, peut se prétendre victime au sens de l’article 34 de la Convention et solliciter le bénéfice de l’article 8 pour la protection du secret de ses correspondances (CEDH, 28 juin 2007, req. n° 62540/00).

 

La Cour de cassation, par un arrêt du 17 mars 2016, met un terme aux interrogations en la matière et rappelle que les personnes morales ne sauraient être confondues en tout point avec une personne physique, et donc profiter de tous les droits de la personnalité lui étant reconnus.

 

Elle affirme de la sorte, dans un attendu de principe, que, « si les personnes morales disposent, notamment, d’un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d’une atteinte à la vie privée au sens de l’article 9 du code civil ».

 

(Civ. 1re, 17 mars 2016, FS-P+B+I, n° 15-14.072, comm. Nicolas Kilgus in Dalloz Actualité)

 

>>> L’effacement de la dette locative n’empêche pas l’expulsion

 

Le moyen tiré de l’effacement de la dette locative à l’issue d’une procédure de traitement du surendettement alors que la clause résolutoire était acquise est inopérant.

 

Dès lors que la clause résolutoire du contrat de bail est acquise avant la décision de recevabilité du dossier de surendettement, l’expulsion du locataire reste possible quand bien même sa dette aurait été effacée.

 

Lorsque survient une procédure de surendettement alors que des baux sont en cours, on distingue généralement les créances antérieures de celles postérieures à la recevabilité du dossier. 

 

S’agissant des loyers exigibles avant la décision de recevabilité, la créance est antérieure. Pour les loyers échus postérieurement, la créance est postérieure et devra être payée par le locataire surendetté contrairement à la première qui ne le pourra en dehors d’un plan de remboursement (C. consom., art. L. 331-3-1). Mais que se passe-t-il lorsque le bailleur fait valoir le jeu de la clause résolutoire du contrat avant la décision de recevabilité ? 

 

La résiliation n’est vraiment acquise que deux mois après le commandement de payer. Ainsi, soit les deux mois ne sont pas encore écoulés au moment de la décision de recevabilité, et le jeu de la clause résolutoire s’en trouve paralysé (V. Amiens, 9 mai 2014, n° 010872, Loyers et copropr. juill. 2014. Comm. 205, obs. B. Vial-Pedroletti ; Douai, 16 janv. 2014, n° 13/01801, Loyers et copropr. mai 2014. Comm. 147, obs. B. Vial-Pedroletti), soit ils le sont et la clause peut pleinement jouer (V. Douai, 12 févr. 2015, nos 15/129 et 13/05986, Loyers et copropr. mai 2015. Comm. 114, obs. B. Vial-Pedroletti).

 

En l’occurrence, nous nous trouvions dans la seconde hypothèse. Le commandement de payer visant la clause résolutoire avait été délivré le 30 octobre 2007. L’arriéré non contesté visé n’ayant pas été réglé dans le délai de deux mois de la signification, la résiliation était acquise au 30 décembre 2007, soit bien avant la date de recevabilité du dossier de surendettement, le 30 septembre 2009. Pourtant, la débitrice entendait bien contester la résiliation, son expulsion corrélative et sa condamnation à payer une indemnité de résiliation. Pour elle, la clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de rétablissement personnel emportant effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur antérieures au jugement d’ouverture en application de l’article L. 332-9 du code de la consommation, la clause de résiliation devait être privée d’effet. Elle ne parvient pas à convaincre la Cour de cassation qui, au contraire, confirme l’arrêt d’appel.

Certes, le prononcé du rétablissement personnel entraîne l’effacement de la dette locative. Seulement, la clause résolutoire étant acquise au jour de la recevabilité du dossier de surendettement, elle ne pouvait être remise en cause, si bien que l’expulsion pouvait être prononcée de même que la condamnation à payer une indemnité d’occupation depuis l’arrêt de créance jusqu’à libération des lieux (V. Bordeaux, 8 avr. 2013, Rev. loyers 2013. 283 ; Rennes, 26 sept. 2013, n° 10/06459, Loyers et copropr. janv. 2014. Comm. 13, obs. B. Vial-Pedroletti ; Douai, 18 sept. 2014, nos 14/608 et 12/06854, Loyers et copropr. nov. 2014. Comm. 268, obs. B. Vial-Pedroletti).

 

La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 est venue harmoniser la date à laquelle les dettes, qui ont vocation à être effacées, sont arrêtées dans le cadre des procédures de rétablissement personnel, avec comme sans liquidation judiciaire. Pour les premières, les dettes sont arrêtées à la date de l’ordonnance conférant force exécutoire à la recommandation (C. consom., art. L. 332-5) ou, lorsque le juge prononce un tel rétablissement personnel, à la date du jugement prononçant ce rétablissement (C. consom., art. L. 332-5-2). Pour les secondes, la date sera celle du jugement d’ouverture (C. consom., art. L. 332-9). Ainsi, les loyers nés postérieurement ne pourront être effacés (V. Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12-19.155, Dalloz actualité, 18 juin 2013, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1469 ; ibid. 2014. 1297, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud), si bien que le locataire devra les payer pour éviter le jeu de la clause résolutoire.

 

(Civ. 2e, 18 févr. 2016, F-P+B, n° 14-17.782, comm. Valérie Avena-Robardet in Dalloz Actualité)

 

>>> Montants 2016 de l’aide juridictionnelle

 

Depuis le 1er janvier 2016, les plafonds d'admission applicables aux ressources 2015 s'élèvent à 1 000 € pour l'aide juridictionnelle totale (941 € en 2015) et 1 500 € pour l'aide juridictionnelle partielle (1 411 € en 2015).

 

Si le montant des ressources comporte des décimales, il est arrondi à l'entier supérieur.

 

Les plafonds sont majorés d'une somme équivalente à :

 

- 18 % du montant du plafond pour l'aide totale, soit 180 €, pour les deux premières personnes à charge ;

 

- 11, 37 % du même plafond, soit 114 €, pour la troisième personne à charge et les suivantes.

 

L'annexe 1 de la note présente le montant des plafonds de ressources en fonction de la situation familiale du demandeur. L'annexe 2 mentionne les particularités applicables en Polynésie française. Ce texte n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna.

 

S'agissant des sources de revenus pouvant être prises en compte pour l'admission à l'aide juridictionnelle, l'article 42 de la loi n° 2015-1785 du 29 décembre 2015 de finances pour 2016 supprime :

 

- l'allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité et la remplace par l'allocation de solidarité aux personnes âgées ;

 

- le revenu minimum d'insertion (RMI) et le montant forfaitaire visé à l' article L. 262-2 du Code de l'action sociale et des familles et les remplace par le revenu de solidarité active (RSA).

 

Un décret de simplification de l'aide juridictionnelle partielle est prévu courant janvier 2016.

 

(Sources : BO min. Justice n° 2015-12, 31 déc. 2015, Lexisnexis)

 

>>> Loi Carrez : fondement exclusif de l’action en déficit de superficie

 

Lorsque l’acquéreur d’un lot de copropriété agit contre le vendeur en invoquant un déficit de superficie, son action est régie exclusivement par les dispositions de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965, doit donc être rejetée la demande fondée sur l’article 1604 du Code civil.

 

L’action fondée sur le déficit de superficie d’un lot de copropriété nourrit une jurisprudence abondante à laquelle vient s’ajouter la présente décision en rappelant qu’en ce domaine la loi Carrez du 18 décembre 1996 déroge au droit commun en offrant une procédure particulière qui est exclusive de tout autre fondement.

 

Aux termes du premier alinéa de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965, « toute promesse unilatérale de vente ou d’achat, tout contrat réalisant ou constatant la vente d’un lot ou d’une fraction de lot mentionne la superficie de la partie privative de ce lot ou de cette fraction de lot ». À défaut d’une telle indication, la nullité de l’acte peut être demandée, au plus tard à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de l’acte authentique.

 

Mais, cas le plus fréquent, lorsqu’une superficie est bien visée à l’acte mais s’avère erronée, l’article 46 n’offre qu’une action en diminution du prix à condition que la superficie réelle soit inférieure de plus d’un vingtième à celle exprimée dans l’acte. Toutefois, l’action de l’acquéreur est enfermée dans un délai de forclusion d’un an à compter de l’acte authentique constatant la réalisation de la vente.

 

La relative brièveté de ce délai peu contraindre l’acquéreur à rechercher un autre fondement à son indemnisation.

 

Tel est le cas en l’espèce où des copropriétaires avaient acquis en 2005 des lots, mais n’avaient agi contre leur auteur commun qu’en 2008, plus d’un an après l’ordonnance de référé ayant désigné l’expert. S’attachant au dépassement du délai de l’article 46, la cour d’appel rejette leur action.

 

Cependant, l’action ne portait pas sur une diminution du prix proportionnelle à la moindre mesure des lots, mais, parce qu’ils avaient pleinement conscience de l’échec d’une telle demande, les copropriétaires entendaient obtenir des dommages-intérêts à raison du préjudice résultant du manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme. L’acquéreur ne peut effectivement être tenu d’accepter une chose différente de celle qu’il a commandée (Civ. 1re, 1er déc. 1987, n° 85-12.046, Dalloz jurisprudence). Autrement dit, c’est l’article 1604 du Code civil et le délai de prescription de droit commun qui étaient appelés au secours de leur prétention.

 

Sans grande surprise, la troisième chambre civile refuse de porter le contentieux sur ce terrain en affirmant que « lorsque l’acquéreur d’un lot de copropriété agit contre le vendeur en invoquant un déficit de superficie, son action est régie exclusivement par les dispositions de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 ; que, saisie de demandes en indemnisation fondées sur l’article 1604 du code civil, la cour d’appel, qui n’a pas modifié l’objet du litige, en a exactement déduit que ces demandes étaient irrecevables ».

 

Le spécial déroge effectivement au général. Le législateur a souhaité enfermer l’action du copropriétaire-acquéreur dans un bref délai dont le droit commun ne doit pas lui permettre de sortir. La substitution d’une demande indemnitaire à une demande en diminution du prix de vente ne peut en elle-même suffire à passer de l’un à l’autre dès lors que la cause est identique. 

 

(Civ. 3e, 26 nov. 2015, FS-P+B, n° 14-14.778, comm. Nicolas Le Rudulier, Dalloz actualités).

 

 

>>> Le silence vaut acceptation

 

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens pose le principe selon lequel  le silence gardé par l’administration sur une demande vaut accord.

 

Ces dispositions s’appliquent depuis le 12 novembre 2014 aux demandes adressées aux administrations de l’État et de ses établissements publics.

 

Elles s’appliquent à compter du  12 novembre 2015 aux demandes adressées aux collectivités territoriales, aux organismes de sécurité sociale et aux organismes chargés d’un service public administratif. 

 

Plusieurs exceptions sont prévues.

 

(Pour plus d’informations, consulter : http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Silence-vaut-accord-SVA).

 

 

>>> Simplification et modernisation du droit de la famille

 

La ministre de la Justice a présenté une ordonnance prise sur le fondement de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 visant à simplifier :

 

- l'administration des biens des enfants mineurs : suppression d'un système stigmatisant pour les familles monoparentales qui, par le mécanisme de l'administration légale sous contrôle judiciaire, se retrouvaient placées systématiquement sous le contrôle du juge. Se fondant sur une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux, le juge n'interviendra plus que dans les seules situations à risques.

 

- Le droit de la protection des majeurs : instauration d'un mécanisme de mandat judiciaire familial dénommé « habilitation familiale » permettant aux proches d'une personne hors d'état de manifester sa volonté, lorsqu'existe un consensus familial, de la représenter sans avoir à se soumettre à l'ensemble du formalisme des mesures de protection judiciaire. Il bénéficiera aux descendants, ascendants, frères et sœurs, partenaires d'un PACS ou concubins qui souhaiteraient être désignés pour représenter leur proche en état de vulnérabilité.

 

- Le divorce : réduction des délais de procédure quant au rôle du juge du divorce s'agissant de la liquidation du régime matrimonial. Les époux pourront solliciter le partage de leurs biens dès l'instance en divorce si une solution amiable s'avère impossible.

 

Son entrée en vigueur est prévue le 1er janvier 2016.

 

(Cons. min., 14 oct. 2015 - JCL)

 
 

>>> Reconnaissance d’une mention « sexe neutre » à l’état civil

 

Le 20 août 2015, le tribunal de grande instance de Tours rend un jugement particulièrement novateur pour les actes de l'état civil, en reconnaissant une mention « sexe neutre » sur l'acte de naissance d'une personne intersexuée.

 

Si la jurisprudence française avait déjà eu l'occasion de se pencher sur le syndrome du transsexualisme et sur le changement de sexe qu'il justifie sur les registres de l'état civil, elle était saisie, pour la première fois, d'une demande en rectification de l'acte de naissance d'une personne intersexuée, affirmant ne se sentir ni homme, ni femme.

 

Le jugement fait droit à la demande et substitue, à l'identité sexuelle masculine originaire, la mention « sexe neutre » dans l'acte de naissance. Au soutien de la motivation, l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée, lequel englobe l'intégrité physique et morale de la personne, mais aussi son identité sexuelle. En droit interne, les juges du fond précisent qu'aucune disposition légale ne fait obstacle à la reconnaissance de cette mention.

 

Ni la nouveauté, ni la liberté exposée par les juges du fond dans la détermination juridique du sexe n'auront séduit le ministère public qui, depuis, a interjeté appel de la décision.

 

(TGI Tours, 2e civ., jug., 20 août 2015 - JCL)

 

 

>>> Contrat de mariage, prestation compensatoire et ordre public international français

 

Suite au divorce d'époux mariés en Allemagne où ils résidaient, la cour d'appel (CA Metz, 17 sept. 2013) rejette la demande de prestation compensatoire de l'épouse. Aux termes de leur contrat de mariage reçu par un notaire en Allemagne, les époux ayant exclu « toute prestation compensatoire selon le droit allemand ou tout autre droit », l'épouse a renoncé, par avance, à toute prestation compensatoire.

 

La Cour de cassation casse partiellement l'arrêt d'appel au visa de l'article 15 du règlement n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 et les articles 8, 13 et 22 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Il incombait à la cour d'appel de rechercher, de manière concrète, si les effets de la loi allemande n'étaient pas manifestement contraires à l'ordre public international français.

 

(Cass. 1re civ., 8 juill. 2015, n°  14-17.880)

 

 

>>> Publication de la loi Macron : disposition relative à la vente d’immeuble et au délai de rétractation

 

Le délai de rétractation qui bénéficie aux particuliers qui achètent un logement est porté de sept à dix jours.

 

(L. n°  2015-990, 6 août 2015 JO 7 août 2015, p. 13537 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques)

 

 

>>> La Cour de cassation valide l'inscription à l'état civil des enfants nés à l'étranger d'une GPA

 

Les décisions étaient attendues. La Cour de cassation s'est prononcée à deux reprises, le 3 juillet, sur la question suivante : le refus de transcription sur les actes de l'état civil français de l'acte de naissance d'un enfant dont au moins l'un des parents est français, régulièrement établi dans un pays étranger, peut-il être motivé par le seul fait que la naissance est l'aboutissement d'un processus comportant une convention de gestation pour autrui (GPA) ?

 

Dans chacune de ces deux affaires, la Cour considère qu'une GPA ne justifie pas, à elle seule, le refus de transcrire à l'état civil français l'acte de naissance étranger d'un enfant ayant un parent français.

 

Les attendus de principe sont lapidaires.

 

L'arrêt qui écartait la demande de transcription au seul motif que la naissance était l'aboutissement d'un processus comportant une convention de GPA est cassé : « Attendu qu'il résulte des deux premiers de ces textes [l'article 47 du Code civil et l'article 7 du décret du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives à l'état civil] que l'acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l'état civil sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

 

Le pourvoi dirigé contre le second arrêt qui ordonnait la transcription en dépit de l'existence d'une convention de GPA est rejeté : « Ayant constaté que l'acte de naissance n'était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui conclue entre M. Y et Mme A ne faisait pas obstacle à la transcription de l'acte de naissance ».

 

(Cass. Ass. Plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 ; Cass. Ass. Plén., 3 juillet 2015, n° 15-50.002, seront publiés au Bulletin).

 

 

>>> Urbanisme et intérêt à agir : le requérant a la faveur du Conseil d’Etat

 

Par un arrêt du 10 juin 2015, le Conseil d’Etat livre son interprétation de l’article L. 600-1-2 du Code de l’urbanisme. Faisant œuvre de souplesse, la haute juridiction propose ainsi aux parties de “dialoguer”.

 

En synthèse : le requérant "doit" justifier l’existence d’une affectation directe des conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien ; le défendeur "peut" contester l’intérêt à agir du requérant.

 

Pour mémoire, les conditions pour attaquer une autorisation d’urbanisme (permis de construire, permis d’aménager, etc.) se sont récemment resserrées pour le voisin au projet de construction.

 

Désormais, il faut justifier que "l’aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien".

 

La position du Conseil d’État était attendue sur cette question.

 

C’est désormais chose faite.

 

Le Conseil propose de fonctionner en trois temps.

 

1. Le requérant qui conteste un projet doit faire état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que l’atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien. Les greffes des Tribunaux administratif veillent déjà à cette obligation et adressent des demandes de régularisation tendant à la justification de cette atteinte.

 

2. Le défendeur -le pétitionnaire, voire l’autorité ayant délivré l’autorisation- peut apporter tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité : photos, schémas, nature de l’activité, expertise, etc. La preuve est libre.

 

3. Le juge forme sa conviction et écarte les allégations insuffisamment étayées, sans pour autant exiger du requérant la preuve du caractère certain des atteintes qu’il invoque.

 

Au cas présent, le projet concernait l’installation d’une station de conversion électrique.

Les requérants sont situés à environ 700 mètres de la station.

 

Le Conseil d’État souligne tout d’abord le fait que « leurs habitations respectives soient situées à environ 700 mètres de la station en projet et que celle-ci puisse être visible depuis ces habitations ne suffisent pas, par elles-mêmes, à faire regarder sa construction comme de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des biens des requérants »

 

La visibilité d’un projet n’est donc pas suffisante pour apprécier l’atteinte aux conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien

 

Ensuite, les requérants faisaient état de nuisances sonores.

 

Le Conseil d’État se révèle plus attentif sur ce point : « toutefois, [les requérants] font également valoir qu’ils seront nécessairement exposés, du fait du projet qu’ils contestent, à des nuisances sonores, en se prévalant des nuisances qu’ils subissent en raison de l’existence d’une autre station de conversion implantée à 1,6 km de leurs habitations respectives ; qu’en défense, la société Eleclink, bénéficiaire de l’autorisation de construire, se borne à affirmer qu’en l’espèce, le recours à un type de construction et à une technologie différents permettra d’éviter la survenance de telles nuisances ; que, dans ces conditions, la construction de la station de conversion électrique [...] doit, en l’état de l’instruction, être regardée comme de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des maisons d’habitation des requérants »

 

Avantage au requérant donc, qui peut se contenter d’évoquer des nuisances sonores, quand bien même la technologie viendrait au secours de la quiétude du voisinage.

 

Il n’est toutefois pas certain que cette nouvelle grille de lecture offre aux praticiens une bonne prévisibilité dans leur analyse juridique des dossiers.

 

L’atteinte aux conditions d’occupation parait ici bien subjective -bruit- et varie selon les humeurs et susceptibilités de chaque requérant (odeur, vue, vibrations, santé, crainte, appréhension, etc.).

 

(CE 10 juin 2015, Madame C. A. c/ Préfet du Pas-de-Calais, req. n° 386121)

 

 

>>> Etapes de raisonnement du juge administratif sur des faits de nature à faire présumer une discrimination

 

Par décision du 23 février 2012, la candidature de Mme B...A..., agent contractuel de droit public, aux fonctions de " correspondant régional justice " n'avait pas été retenue par le directeur régional Guadeloupe de Pôle Emploi. Le recours gracieux introduit par Mme B... A..., qui s'estimait victime de discrimination en raison de ses responsabilités syndicales, a été rejeté le 12 mars 2012. Le tribunal administratif de Basse-Terre a annulé les décisions du directeur régional de Pôle Emploi, qui s'est pourvu en cassation.

 

Le Conseil d'État annule le jugement du 10 octobre 2013 pour erreur de droit. Le raisonnement porte sur la charge de la preuve en matière de discrimination, tel que précédemment exposé dans la décision (CE, Ass, 30 octobre 2009, n° 298348) : "il appartient au requérant qui soutient qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer du sérieux de ses allégations. Lorsqu'il apporte à l'appui de son argumentation des éléments précis et concordants, il incombe à l'administration de produire tous les éléments permettant d'établir que la mesure contestée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Le tribunal s'était en l'espèce abstenu de rechercher si les éléments de fait soumis par la requérante étaient de nature à faire présumer une discrimination.

 

Réglant l'affaire au fond, le Conseil d'État rejette la demande de Mme B...A... : dès lors qu'elles ne traduisent aucune discrimination, les décisions contestées sont de simples mesures d'ordre intérieur étant donné qu'elles ne portent atteinte ni aux perspectives de carrière ni à la rémunération de l'intéressée. Elles sont donc insusceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. La précision ainsi apportée par le Conseil d'État permet à des décisions qui revêtiraient le caractère de mesures d'ordre intérieur de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir dès lors qu'elles sont empreintes de discrimination

 

(CE 15 avril 2015, Pôle Emploi, n° 373893)

 

 

>>> Crédit immobilier – Détermination du point de départ du délai de prescription biennale

 

Le point de départ du délai de prescription biennale prévu par l'article L. 137-2 du Code de la consommation se situe au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action concernée, soit, dans le cas d'une action en paiement au titre d'un crédit immobilier consenti par un professionnel à un consommateur, à la date du premier incident de paiement non régularisé. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 avril 2015 (Cass. 1re Civ., 16 avril 2015, n° 13-24024 ; voir aussi, Cass. 1re Civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-15511).

 

En l'espèce, à la suite d'incidents de paiement ayant affecté le remboursement d'un prêt qu'il avait consenti pour l'acquisition d'un bien immeuble en l'état futur d'achèvement, un établissement de crédit a assigné l'emprunteur et son épouse sur le fondement de l'article 815-17 du Code civil, pour voir ordonner le partage d'un bien indivis en vue d'obtenir paiement de sa créance. Ces derniers ont opposé à la banque la prescription de son action.

 

Pour juger non-prescrite l'action engagée le 2 décembre 2010 par la banque, la cour d'appel de Nîmes (CA Nîmes, 13 juin 2013, n° 12/00697) retient que l'emprunteur a, certes, cessé de payer les échéances de son crédit immobilier avant la mise en demeure du 26 août 2008 qui le menaçait de déchéance du terme, en l'absence de régularisation dans un délai de trente jours, mais que la déchéance du terme n'a été prononcée, après de nombreuses relances réclamant le paiement de l'arriéré, que par lettre recommandée du 31 juillet 2009, avec demande d'avis de réception du 13 août 2009, et que seule la date de déchéance du terme du 31 juillet 2009, rendant exigible la totalité de la créance, constitue le point de départ du délai de prescription. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 137-2 du Code de la consommation et 2224 du Code civil.

 

(Cass. 1re Civ., 16 avril 2015, n° 13-24024)

 

 

>>> Droit de propriété : qui peut juger l'implantation irrégulière d'un ouvrage public ?

 

L’atteinte au droit de propriété relève en principe du juge judiciaire. La question de la responsabilité d’une personne publique ou d’une entreprise chargée d’une mission de service public relève, quant à elle, de la compétence du juge administratif.

 

En présence d’une voie de fait, le juge judiciaire retrouve toutefois sa compétence. Il résulte en effet d’une jurisprudence constante que, dès lors que les requérants se prévalent d’une emprise irrégulière qui ne peut pas se rattacher à un pouvoir de l’administration, seul le juge judiciaire a vocation à connaître d’une telle demande.

 

Par un arrêt du 18 février 2015, la Cour de cassation est toutefois venue préciser que la circonstance que l’ouvrage soit mal implanté n’est pas, à elle seule, constitutive d’une voie de fait :  

 

« Vu le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Attendu qu’il n’y a voie de fait de la part de l’administration, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, que dans la mesure où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. et Mme X… ont assigné la société Électricité réseau distribution de France (ERDF), sur le fondement de la voie de fait, aux fins de la voir condamnée à procéder à l’enlèvement du poteau électrique implanté sur une parcelle de terrain leur appartenant ; que la société ERDF a soulevé l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire au profit des juridictions administratives ;

Attendu que pour rejeter cette exception d’incompétence, l’arrêt, après avoir relevé qu’il n’était pas contesté que le poteau électrique litigieux fût un ouvrage public, énonce que si les juridictions judiciaires ne peuvent prescrire aucune mesure de nature à porter atteinte à l’intégrité ou au fonctionnement d’un ouvrage public, il en va autrement d’un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’autorité administrative et lorsqu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été engagée ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’implantation, même sans titre, d’un ouvrage public sur le terrain d’une personne privée ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration, la cour d’appel a violé le principe et les textes susvisés. »

 

(Cass. 1re Civ., 18 Février 2015, n° 14-13359)

 

 

>>> La demande d'audition en justice formée par l'enfant est de droit.

 

L’article 388-1 du Code Civil dispose que le mineur capable de discernement peut être entendu par le Juge dans toute procédure le concernant. Cette audition peut être demandée par les parties ou ordonnée par le Juge lui-même.

 

L’audition est de droit lorsque c’est l’enfant qui en fait la demande. Concrètement, cela signifie que le Juge ne peut pas refuser d’entendre l’enfant qui en fait personnellement la demande sauf si ce dernier estime qu’il manque de discernement.

Il est à noter que la demande ne revêt aucun formalisme particulier mais qu’elle doit émaner de l’enfant.

Une attestation rédigée par un tiers faisant état du souhait de l’enfant d’être entendu ne peut être considérée comme une demande d’audition émanant de l’enfant (Cass. 1re Civ., 19/09/2007).

 

Par ailleurs, la Cour de Cassation a apporté la précision suivante : « la demande d'audition peut être présentée en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d'appel » (Cass. 1re Civ., 24/10/2012).

 

Par un arrêt rendu le 18 mars 2015 la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation rappelle avec force que la demande d’audition formée par le mineur est de droit et que le refus d'audition ne peut être fondé que sur l’absence de discernement de l’enfant ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

 

En l’espèce pour rejeter la demande d'audition présentée par l'enfant, les magistrats de la Cour d’appel retenaient, d'une part, que celui-ci n'était âgé que de neuf ans et donc pas capable de discernement, d'autre part, que la demande paraissait contraire à son intérêt.

 

La Cour de cassation affirme que « le juge ne peut, pour apprécier le discernement, procéder par voie de considérations générales et abstraites ».

 

Il appartient au Juge de « préciser et expliquer les raisons concrètes » sur lesquelles il se fonde pour retenir l’absence de discernement de l’enfant « autrement que par le seul âge de ce dernier ».

 

Par conséquent, un juge ne pourra refuser d’entendre l’enfant, qui en fait la demande, en se basant simplement sur le jeune âge de ce dernier.

Il lui appartient de justifier les raisons pour lesquelles le mineur n’est pas capable de discernement.

 

(Cass. 1re Civ. 18 mars 2015, n° 14-11392).

 

 

>>> Le titulaire d’une autorisation d’urbanisme peut désormais la contester.

 

Par un arrêt du 13 mars 2015, le Conseil admet désormais qu’une autorisation d’urbanisme accordée puisse être contestée par le pétitionnaire en tant qu’elle prévoit des prescriptions spéciales (CE, 13 mars 2015, Madame B. A. c. commune de Nice : n° 358677).

 

Le Conseil d’État revient sur une ligne jurisprudentielle ancienne et invariable (CE, 22 avril 1988, M. Gérard X… c/ Commune de de Lindry, req. n° 75755).

Au cas présent, la requérante s’était vu imposer une couleur spéciale pour repeindre ses volets. Cette dernière a été admise à la contester, bien que le permis de construire fût accordé.

 

Une solution heureuse, en adéquation avec la notion d’acte faisant grief. Ainsi, « le titulaire d’une autorisation d’urbanisme est recevable à demander l’annulation d’une ou de plusieurs prescriptions dont celle-ci est assortie. »

 

La juridiction s’accorde également avec le caractère parfois divisible des autorisations d’urbanisme qui conduit parfois à des annulations partielles.

 

Cette décision est notamment à rapprocher de la possibilité pour le bénéficiaire d’une autorisation d’urbanisme de contester le montant de la taxe d’aménagement mis à son crédit.

 

Enfin, accessoirement, le Conseil d’État admet logiquement que la notification prévue par l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme n’a pas lieu d’être en pareil cas.

 

(CE, 13 mars 2015, Madame B. A. c. commune de Nice : n° 358677).

 

 

>>> Avantages et inconvénients de la procédure de divorce par consentement mutuel.

 

La procédure de divorce par consentement mutuel permet, en théorie, de divorcer rapidement, selon des modalités négociées au préalable entre les époux.


En effet, le divorce par consentement mutuel suppose avant tout que les époux soient d’accord sur le principe de la rupture du mariage et sur ses conséquences, non seulement entre eux, mais aussi sur les conséquences qu’elle peut avoir sur les enfants.

Les avocats des époux seront amenés à rédiger une convention sur la base des éléments fournis par les époux concernant les détails et l’organisation de la vie après le divorce.

 

Attribution de logement, nom de l’épouse, versement d’une prestation compensatoire, paiement des impôts, résidence des enfants, droit de visite, toutes ces questions doivent être réglées et envisagées d’un commun accord entre les époux.
Attention ! Même si un tel divorce signifie qu’une marge de liberté est laissée aux époux, cela ne veut pas pour autant dire que les décisions prises dans la convention par eux doivent être complètement disproportionnées ou dénuées de sens.
Elles doivent au contraire être réalisables et justes pour les époux et pour les enfants.
C’est le Juge aux Affaires Familiales qui vérifiera si les mesures prévues sont équitables et justifiées avant de valider cette convention.

 

1. Les avantages d’un divorce par consentement mutuel

 

- La rapidité de la procédure de divorce par consentement mutuel :

Lorsque la convention a été rédigée et acceptée ainsi que signée par les époux et avocats, la demande en divorce est déposée au greffe du Tribunal de Grande Instance, puis il faudra alors attendre qu’une date d’audience soit fixée.

Cette date est rapidement fixée, toutefois cela dépend de l’engorgement des Tribunaux.
Il faudra compter de trois à six mois entre la date du dépôt de la demande et la date d’audience.
Aucune tentative de conciliation n’est initiée contrairement aux autres procédures de divorce puisque les époux sont déjà d’accord.
La rapidité de la procédure tient également au fait que c’est à la fin de cette seule audience que le divorce entre les époux est prononcé.
Enfin, la possibilité pour les époux de se faire représenter par le même avocat accentue la rapidité de la procédure car aucun échange entre avocats ne ralentit la procédure.

 

- Le coût de la procédure de divorce par consentement mutuel :

Comme la procédure est courte, les frais de justice sont amoindris.
En outre, le fait que les époux choisissent un avocat pour deux réduit bien sûr les frais, puisqu’en général, les honoraires de l’avocat sont partagés entre les époux.

 

- Une liberté de choix dans la procédure :

Comme indiqué précédemment, ce sont les époux qui organisent les conséquences de leur vie après le divorce. Leurs avocats sont bien entendu présents pour les assister et les conseiller sur ce qu’il est possible d’envisager ou non.
Ainsi, à titre d’exemple, les époux décideront eux-mêmes comment liquider leur régime matrimonial ou bien conviendront du montant et de la forme de la prestation compensatoire qui sera versée.

A noter : Si normalement, la requête en divorce par consentement mutuel est déposée auprès du Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de la famille, les époux, s’ils vivent séparément, peuvent choisir le Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de l’un ou de l’autre.

De plus, aucune durée minimale de mariage n’est exigée pour que ce type de divorce soit prononcé.
Enfin, les époux n’ont pas à faire connaître les raisons qui les ont amenés à divorcer.

- Une procédure moins traumatisante qu’un autre type de divorce :

Le divorce par consentement mutuel reste un divorce, mais il encourage les bonnes relations entre les futurs divorcés et permet d’atténuer le choc surtout lorsque des conséquences sur des enfants sont à prévoir.
Contrairement aux autres procédures de divorce, il n’implique que les époux et non des tiers qui pourraient attester en faveur de l’un ou l’autre comme tel est le cas par exemple dans un divorce pour faute.

 

2. Les inconvénients d’un divorce par consentement mutuel

 

- La difficulté de revenir sur ses décisions :

Bien que les époux aient une grande marge de manœuvre dans la façon de régler les conséquences de leur divorce, il est important de souligner qu’à partir du moment où la convention est validée par le Juge aux Affaires Familiales, il n’y a pas de recours possible.
Les époux, s’ils changent d’avis, ne peuvent plus revenir en arrière si facilement.
La convention de divorce homologuée par le Juge et qui fait office de jugement peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation formé dans un délai de 15 jours à compter de son prononcé.
Ainsi, même si la procédure est rapide et si les époux ont hâte de mettre fin à leur mariage et d’officialiser leur rupture, il est utile de bien écouter les conseils avisés d’un avocat et d’être sûr d’être d’accord sur tous les points de la convention.

 

-La liquidation du régime matrimonial doit intervenir en amont du dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel au Tribunal :

L’existence d’un patrimoine immobilier entre les époux nécessite des formalités de liquidation de leur régime matrimonial avant de soumettre la requête au Juge : par exemple, si l’un des époux souhaite racheter la part de l’autre du bien, ce rachat devra être établi par acte notarié.

Ainsi, ces exigences pourront allonger la durée de la procédure, surtout lorsque les époux ne se mettent pas d’accord rapidement et que des négociations et échanges entre avocats sont alors nécessaires.

Enfin, si les époux souhaitent vendre leur domicile conjugal ou un autre bien en commun, il faudra attendre que la vente se fasse avant de déposer la demande de divorce au Juge aux Affaires Familiales.

 

- Possibilité de refus du Juge d’homologuer la convention de divorce par consentement mutuel :

Le Juge aux Affaires Familiales peut refuser de prononcer le divorce s’il constate que la convention n’a pas été rédigée en tenant suffisamment compte des intérêts des enfants ou d’un des époux.

Il est toutefois généralement possible de solliciter un report de l’audience pour pouvoir modifier les termes de la convention.

 

Par Juliette Daudé, Avocat.

 

 

>>> Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends a été publié ce jour au Journal officiel.

 

Il constitue une révolution en matière de procédure civile.

 

Ce décret simplifie en effet tout d'abord les modalités d'envoi des avis et convocations adressés par le greffe.

En particulier, la convocation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est désormais réservée au seul défendeur et l'obligation de doubler une notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception par l'envoi d'une lettre simple est supprimée.

En matière de communication électronique, le décret précise également les modalités de consentement du destinataire à l'utilisation de ce procédé pour la réception des différents actes de procédure. Les avis simples adressés par le greffe pourront être adressés par tout moyen et notamment par un courrier électronique à une adresse préalablement déclarée ou au moyen d'un message écrit transmis au numéro de téléphone préalablement déclaré. Un dispositif particulier permettant la convocation simplifiée par voie électronique de certaines personnes morales est également prévu.

 

Surtout, le recours aux modes alternatifs de résolution des litiges est favorisé, en particulier en obligeant les parties à indiquer, dans l'acte de saisine de la juridiction, les démarches de résolution amiable précédemment effectuées (article 18 et 19 du décret).

Il s'agit là d'une révolution procédurale désormais actée dans le code de procédure civile dans les articles 56 et 58 puisque le dernier alinéa de l'article 56 du code de procédure civile est remplacé par les deux alinéas ainsi rédigés :

« Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Elle vaut conclusions. »

Le dernier alinéa de l'article 58 du même code est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :

« Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. « Elle est datée et signée. »

La médiation est favorisée notamment par le nouvel article 127 du CPC :
" Art. 127. - S'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation"

Par ailleurs, les modalités de délégation par le juge de sa mission de conciliation à un conciliateur de justice sont également simplifiées.

 

Enfin, le décret dispense le ministère public d'assister à toutes les audiences portant sur des affaires gracieuses et modifie les dispositions relatives aux ordonnances de protection de la victime de violences au sein du couple pour tirer les conséquences de la modification des articles 515-11 et 515-12 du code civil par la loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, qui permet la prolongation de la durée de cette ordonnance lorsque le juge aux affaires familiales a été saisi d'une requête relative à l'exercice de l'autorité parentale.

 

(Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends)

 

 

 

Aide juridictionnelle et protection juridique

 

Dès le 14 février 2015, un justiciable ne pourra demander l'aide juridictionnelle que s'il présente une attestation de refus de prise en charge de son différend par son assurance de protection juridique.

Avant de déposer un dossier d'aide juridictionnelle, il faudra, dès le 14 février 2015, joindre une attestation délivrée par son assurance de protection juridique de la non-prise en charge des frais du procès et notamment de la rémunération des auxiliaires de justice. Selon le gouvernement, l'objectif est d'améliorer l'articulation entre ces deux mécanismes en évitant le dépôt de demandes d'aide juridictionnelle si l'assureur prend en charge le litige.

En cas de prise en charge partielle des frais de procédure par l'assurance, le justiciable doit fournir un justificatif précisant le montant des plafonds de garantie et de remboursement des frais, émoluments et honoraires couverts.

 

(Décret n° 2014-1502 du 12/12/2014 relatif aux demandes d'aide juridictionnelle en cas de prise en charge par un dispositif de protection juridique)

 

 

Prestation compensatoire : la disparité doit résulter de la rupture du mariage

 

Dans un arrêt du 24 septembre 2014 publié au bulletin, la Cour de cassation énonce que l’un des époux ne peut être tenu de verser à l’autre une prestation compensatoire que si la disparité dans leurs condition de vie respective est créée par la rupture du mariage. En l’espèce, il pouvait être déduit des choix de vie effectués en commun par les époux durant l’union que la disparité constatée ne résultait pas de la rupture. La Cour d’Appel, en se plaçant au jour où elle statuait avait pu légitimement estimer que la disparité dans les conditions de vie respectives des époux ne résultait pas de la rupture du mariage. La Cour avait en effet constaté que les époux étaient séparés de fait depuis vingt ans, qu’ils avaient changé de régime matrimonial pour adopter le régime de la séparation des biens, liquidé la communauté ayant existé entre eux et poursuivi chacun de leur côté une activité de promotion immobilière. Par ailleurs, à aucun moment, l’épouse n’avait sollicité de contribution aux charges du mariage depuis la séparation ni de pension alimentaire au titre du devoir de secours lors de la tentative de conciliation.

 

(Cass. 1re Civ., 24 septembre 2014, n° 13-20695, publié au Bulletin)

 

 

>>> L’autorité administrative peut-elle invoquer l’absence de procédure en droit interne pour refuser le réexamen comme le relèvement d’une sanction administrative édictée en violation des droits protégés par la CEDH, lorsque la demande fait suite à un arrêt de la CEDH rendu à propos de cette sanction ?

 

Dans un arrêt du 30 juillet 2014, le Conseil d’État a jugé que, lorsqu’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant la France concerne une sanction administrative devenue définitive, l’exécution de cet arrêt n’implique pas, en l’absence de procédure organisée à cette fin, que l’autorité administrative compétente réexamine la sanction.

 

(CE 30 juillet 2014, M. B., req. n° 358564)

 

 

>>> L’administration peut apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour infliger une sanction disciplinaire à un agent public par tout moyen ne méconnaissant pas son obligation de loyauté à l'égard de son agent, y compris par un détective privé

 

L'administration peut, en l'absence de dispositions contraires, apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour infliger une sanction disciplinaire à un agent public par tout moyen ne méconnaissant pas son obligation de loyauté à l'égard de son agent, y compris par un détective privé, juge le Conseil d'Etat. Il précise qu'elle ne peut fonder une sanction disciplinaire sur des pièces ou documents obtenus en méconnaissance de l'obligation de loyauté, sauf si un intérêt public majeur le justifie. Quant au juge administratif, saisi d'une sanction disciplinaire prononcée à l'encontre d'un agent public, il ne doit en apprécier la légalité qu'au regard des seuls pièces ou documents que l'autorité investie du pouvoir disciplinaire pouvait ainsi retenir. En l'espèce, la commune de Jouy-en-Josas a révoqué un agent de maîtrise principal exerçant les fonctions de responsable du centre technique municipal pour avoir exercé une activité privée lucrative sans autorisation et en violation de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, et, saisi par l'intéressé, le conseil de discipline de recours d'Ile-de-France a confirmé la sanction. Le tribunal administratif de Versailles a annulé ces deux décisions par le seul motif tiré de ce qu'elles se fondent sur une faute établie par un mode de preuve illicite. Saisie par la commune, la cour administrative d'appel de Versailles a infirmé cette appréciation et admis sous certaines conditions que la preuve d'une faute d'un agent public territorial peut licitement être établie par un détective privé ayant réalisé des filatures. Dans son arrêt, elle a relevé que les seules investigations confiées à l'agence de détectives privés ont eu pour objectif de mettre en évidence les activités professionnelles du couple et d'en administrer les preuves par des surveillances et que le rapport établi par les enquêteurs fait clairement apparaître, d'une part, qu'ils ne sont intervenus que sur la voie publique et que les faits qu'ils ont observés ne peuvent donc essentiellement être que des comportements publics, d'autre part, que leurs investigations n'ont porté que sur les activités du fonctionnaire au sein de la Sarl dans le secteur du bâtiment dont son épouse était la gérante. En cassation, le Conseil d'Etat juge que la cour n'a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique en estimant que des constats par un détective privé ne traduisaient pas un manquement de la commune à son obligation de loyauté vis-à-vis de son agent et qu'ils pouvaient donc légalement constituer le fondement de la sanction disciplinaire litigieuse. Il confirme l'arrêt de la cour administrative d'appel après avoir notamment jugé que la seule circonstance que l'intéressé n'ait pas perçu de rémunération était sans incidence sur la qualification d'activité privée lucrative pour la gestion des deux sociétés à but lucratif.

 

(CE sect. 16 juillet 2014, M. A., req. n° 355201)

 

 

>>> Le fait de subit des faits de harcèlement moral constitue la violation d'une liberté fondamentale

 

Dans une décision retentissante du 19 juin 2014, le Conseil d’Etat vient de faire entrer dans le champ des libertés fondamentales le droit pour un agent de ne pas être soumis à des faits de harcèlement moral.

Cette décision est particulièrement innovante et ouvre la voie d’une nouvelle action judiciaire dans le cadre de la lutte contre le harcèlement moral.

Sur le plan de la procédure tout d’abord, les agents soumis à des faits de harcèlement avérés pourront faire cesser les atteintes qu’ils subissent sous 48 heures. En effet, il s’agit de la procédure de référé-liberté ouverte par l’article L521-2 du code de justice administrative aux termes duquel « saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. »

Il faut prouver :

- la situation d’urgence,

- une liberté fondamentale,

- une atteinte grave et manifestement illégale.

Le juge a l’obligation de statuer dans les 48 heures ce qui réduit considérablement les délais d’examen des recours administratifs classiques (en moyenne 16 mois). C’est la première fois qu’une action urgente est ouverte aux agents en situation de harcèlement moral.

Sur le fond ensuite, la reconnaissance du droit d’exercer ses fonctions dans des conditions de travail préservant la sécurité mentale est une avancée considérable pour le droit de la fonction publique. Il existe désormais un vrai droit à la sécurité physique et mentale au travail. Pour l’instant, le juge administratif s’est prononcé uniquement sur les faits de harcèlement moral mais on pourrait espérer qu’il évolue vers une protection plus générale liée à la souffrance au travail, responsabilité de l’administration employeur.

Cette décision ouvre une nouvelle voie procédurale expresse permettant aux agents subissant des atteintes graves de faire prononcer des mesures provisoires rapidement et de mettre fin aux agissements qu’ils subissent. Jusqu’à présent, l’exercice du droit de retrait, en cas de danger grave et imminent, était quasi peu mis en œuvre dans les cas de harcèlement moral. En reconnaissant ce droit, le Conseil d’Etat reconnaît la gravité des agissements de harcèlement moral et l’urgence d’y mettre fin.

Toutefois, l’action du référé-liberté est à manier avec précaution et ne se justifiera que dans le cas d’atteintes extrêmement graves et manifestement illégales. En l’espèce, une juridiction avait déjà reconnu des faits de harcèlement moral qui perduraient, le juge n’ayant pas eu à se prononcer au fond sur l’existence ou non de ce harcèlement. Il reste à voir comment les tribunaux vont interpréter cette nouvelle jurisprudence et il est à espérer que ces procédures rapides permettront de mettre fin à des pratiques extrêmement préjudiciables contre lesquelles jusqu’à maintenant, les agents disposaient de peu d’actions rapides.

 

(CE ord. réf. 19 juin 2014, req. n°381061)

 

 

>>> L'effacement de données du fichier de traitement des antécédents judiciaires relève du juge administratif

 

Le Conseil d’Etat vient de rejeter la demande en annulation du décret n° 2012-652 du 4 mai 2012 relatif au traitement d’antécédents judiciaires (TAJ).

Ce décret est pris pour l’application de la du 14 mars 2011, qui a autorisé les services de la police et de la gendarmerie nationales à collecter et conserver dans un fichier informatique dénommé « TAJ » des données personnelles relatives aux personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer à la commission de certains crimes, délits ou contraventions de 5ème classe, ainsi qu’aux victimes de ces infractions et à certaines personnes concernées par des enquêtes ou instructions. L’objectif poursuivi par ce fichier, qui prend la succession des fichiers STIC de la police nationale et JUDEX de la gendarmerie nationale, est de faciliter la constatation des infractions à la loi pénale, le rassemblement des preuves de ces infractions et la recherche de leurs auteurs. Le décret précise notamment la liste des contraventions concernées, la durée de conservation des informations enregistrées, les modalités d’habilitation des personnes maniant le fichier et les conditions dans lesquelles les personnes intéressées peuvent exercer leur droit d’accès aux informations les concernant.

Le Conseil d’Etat a estimé, d’une part, que la collecte des photographies numérisées des personnes mises en cause, ou faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction pour recherche des causes de la mort ou d’une disparition est, compte tenu des restrictions et précautions dont ce traitement est assorti, adéquate, pertinente et non excessive par rapport aux finalités légitimes du traitement institué par la loi du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. D’autre part, les durées de conservation des données, fonction de la gravité et de la catégorie pénale des mises en cause, n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour répondre efficacement à ces finalités, sous réserve de la nécessaire exactitude des données traitées et de leur mise à jour régulière. Par ailleurs, le champ des personnes habilitées à consulter le fichier ne porte pas, en lui-même, une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée. Enfin, les décisions prises par les magistrats dont la loi prévoit l’intervention en matière d’effacement ou de rectification des données constituent des actes de gestion administrative du fichier susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

 

(CE, 11 avril 2014, Ligue des Droits de l’Homme, req. n° 360759)

 

 

>>> Contestation de la validité des contrats administratifs ouverte aux tiers

 

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité ; les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat ; ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini ; toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'État dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

Le Conseil d'État, revenant sur sa jurisprudence (CE, 4 août 1905, Martin), a ouvert le recours direct contre le contrat à tous les tiers susceptibles d'être lésés, dans leurs intérêts, par sa passation ou ses clauses (extension de la jurisprudence Sté Tropic Travaux Signalisation, CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545). Ces tiers peuvent à présent contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, y compris en faisant valoir, devant le juge du contrat, l'illégalité des actes « détachables » du contrat. La voie du recours contre ces actes « détachables », devenue inutile, leur est désormais fermée.

La nouvelle voie de recours est encadrée dans ses modalités. Pour pouvoir saisir le juge du contrat, les tiers doivent justifier que leurs intérêts sont susceptibles d'être lésés de manière suffisamment directe et certaine. Sur le fond, ils ne peuvent se plaindre que des vices du contrat en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou de ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le juge apprécie alors l'importance de ces vices et les conséquences à en tirer. Il peut, selon les cas, décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, inviter les parties à le régulariser, ou encore décider de résilier le contrat à compter d'une date fixée par lui. C'est seulement dans les cas où le contrat a un contenu illicite, ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité, que le juge, après avoir vérifié que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général, en prononce l'annulation totale. Il peut dans certains cas condamner les parties à verser une indemnité à l'auteur du recours qui a subi un préjudice.

Le même recours est ouvert aux élus des collectivités territoriales concernées par le contrat et au préfet de département chargé du contrôle de légalité. Toutefois, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, ces requérants peuvent invoquer tout vice entachant le contrat. En outre, dans le cadre du contrôle de légalité, le préfet peut continuer de demander l'annulation des actes « détachables » du contrat tant que celui-ci n'est pas signé.

En raison de l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, la nouvelle voie de recours ouverte par la décision du Conseil d'État ne pourra être exercée par les tiers qui n'en bénéficiaient pas auparavant que contre les contrats signés à compter de la date de cette décision (à savoir le 4 avril 2014). Pour les contrats signés avant cette date, l'ancienne voie de recours contre les actes « détachables » leur reste ouverte.

 

(CE, Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, req. n° 358994)

 

 

>>> Réforme du contentieux de la fonction publique

 

Depuis le 1er janvier 2014, le contentieux de la fonction publique connaît une double évolution.

La première est relative au champ de compétence du juge unique. Celui-ci s'est sensiblement réduit. En effet, auparavant, selon les dispositions de l'article R. 222-13 du Code de justice administrative, le juge unique était compétent pour connaître des litiges relatifs à la situation individuelle des agents publics à l'exception de ceux relatifs à l'entrée au service, à la discipline et à la sortie du service qui relevaient de la formation collégiale. Désormais, le juge unique est compétent s'agissant des « litiges relatifs à la notation ou à l'évaluation professionnelle des fonctionnaires ou agents publics ainsi qu'aux sanctions disciplinaires prononcées à leur encontre qui ne requièrent pas l'intervention d'un organe disciplinaire collégial ».

La seconde nouveauté tient au fait que la voie d'appel est désormais ouverte à l'ensemble du contentieux de la fonction publique et non plus aux seuls recours pour excès de pouvoir assortis d'une demande indemnitaire.

 

(Décret n° 2013-730 du 13 août 2013 portant modification du Code de justice administrative)

 

 

 

>>> Sanctions disciplinaires infligées aux agents publics : Le juge administratif exerce désormais un contrôle entier sur la proportion entre la gravité de la sanction et celle de la faute.

 

L’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat juge qu’il y a lieu d’exercer désormais un entier contrôle sur le caractère proportionné de la sanction disciplinaire infligée à un agent public par rapport aux faits fautifs qui l’ont justifiée.

Ainsi, il appartient au juge de l’excès de pouvoir, s’il est saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits qui sont reprochés à un agent public ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes.

 

(CE, 13 novembre 2013, M. B., req. n° 347704)

 

 

>>> Contrat à durée indéterminée de la fonction publique : le Conseil d’État consacre l’obligation de chercher à reclasser les agents écartés de leur emploi au profit de fonctionnaires titulaires.

 

Le Conseil d’Etat était saisi par la cour administrative d’appel de Paris d’une demande d’avis portant sur le sort à réserver à un agent contractuel de la fonction publique bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée (CDI), dans le cas où l’administration entend le remplacer par un fonctionnaire titulaire.

Dans son avis, le Conseil d’Etat, tout en estimant qu’un tel remplacement est légalement possible, dégage un principe général du droit selon lequel l’administration a, dans ce cas, l’obligation de chercher à reclasser l’agent contractuel avant de pouvoir prononcer son licenciement.

 

(CE, 25 septembre 2013, M. S., req. n° 365139)

 

 

>>> Interdépendance contractuelle : éléments justificatifs

 

Par deux arrêts rendus le 17 mai 2013, la chambre mixte de la Cour de cassation apporte une réponse au problème essentiel et récurrent de l’interdépendance contractuelle, à l’origine d’un contentieux quantitativement important et d’appréciations jurisprudentielles parfois disparates.

Les deux espèces soumises portent chacune sur un ensemble de contrats comprenant un contrat de référence (dans un cas, une convention de partenariat pour des diffusions publicitaires, dans l’autre, un contrat de télésauvegarde informatique) et un contrat de location financière du matériel nécessaire à l’exécution du premier contrat. Dans chaque espèce, un cocontractant unique, pivot de l’opération, s’est engagé avec deux opérateurs distincts : le prestataire de service, d’une part, le bailleur financier, d’autre part. A chaque fois, le contrat principal a été anéanti.

Dans la première affaire, la cour d’appel de Paris, retenant l’interdépendance des contrats, a écarté la clause de divisibilité stipulée par les parties et a prononcé la résiliation du contrat de location. Dans la seconde affaire, la cour d’appel de Lyon, statuant comme cour de renvoi après une première cassation, a écarté, au contraire, l’interdépendance des conventions.

La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a renvoyé les deux pourvois en chambre mixte.

La Cour de cassation vient préciser les éléments caractérisant l’interdépendance contractuelle, en qualifiant d’interdépendants, qualification soumise à son contrôle, les contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière. 

En outre, s’inspirant de la jurisprudence de la chambre commerciale, elle juge que sont réputées non écrites les clauses de divisibilité contractuelle inconciliables avec cette interdépendance.

La chambre mixte rejette en conséquence le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Paris et casse l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.

 

(Cass. mixte, 17 mai 2013, n° 11-22 .768 ; n° 11-22.927)

 

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